O Ministério Público Federal (MPF), por meio da Procuradoria Regional da República da 5.ª Região (PRR-5), emitiu parecer em que opina contra o trancamento das ações penais que têm como reús Antônio Braga de Almeida, Francisco Garcia de Medeiros, Ronaldo Medeiros Felix e Julio Cesar Alves Fernandes. Os processos tramitam na 4.ª Vara da Justiça Federal na Paraíba.
Os acusados fazem parte do grupo de 83 pessoas denunciadas pelo MPF, por meio da Procuradoria da República na Paraíba, por participarem de um esquema de sonegação de impostos ligado à empresa Engarrafamento Coroa Ltda. A quadrilha, liderada pelo empresário Daniel dos Santos Moreira, conhecido como Daniel da Coroa, atuava em diversos estados.
Gislayne Rodrigues / Iris Porto
Assessoria de Comunicação
Release Completo:
Exmo. Sr. Desembargador Relator e demais Membros da 1ª Turma do TRF - 5ª Região
Referência : Processo nº 2009.05.00.121179-6 HC 3796 PB
Impetrante : JOAQUIM DE SOUZA ROLIM JUNIOR e outro
Impetrado : JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA DA PARAÍBA
Paciente : JÚLIO CESAR ALVES FERNANDES
Relator : Desembargador Federal Francisco Cavalcanti – 1ª Turma
P A R E C E R N º 3461/2009
EAOR/
HABEAS 263.DOC
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. Habeas corpus impetrado visando, a uma, o trancamento de ação penal sob a alegação de que, tratando-se de crime de sonegação fiscal, o encerramento do procedimento administrativo fiscal seria condição sine qua non para o oferecimento da denúncia. A duas, pedido de decretação de nulidade do processo com fundamento no fato de que o paciente não teria sido intimado para as audiências de interrogatório dos réus das ações penais conexas, desmembradas, o que redundaria em prejuízo para sua defesa. Crime do artigo 3º, II, da Lei nº 8.137/90 que não depende de condição de procedibilidade para o oferecimento da denúncia. Crime do art. 288 do CP plenamente verificável, na medida em que tal é possível no âmbito do writ, no processo crime a que responde o paciente. Inexistência de prova do ato judicial nulo, bem como, ad argumentandum, da ocorrência efetiva de prejuízo para o paciente. Ausência de constrangimento ilegal. Denegação da ordem.
Srs. Desembargadores:
Cuidam os autos de habeas-corpus impetrado em favor de JULIO CESAR ALVES FERNANDES, visando o trancamento de ação penal contra ele proposta pelo Parquet Federal e que tramita perante o Juízo da 4a Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, situado em Campina Grande ou, alternativamente, a decretação da nulidade do processo, por infringência ao princípio da ampla defesa.
Prestadas as informações pela autoridade apontada como coatora (fls. 229/232), foram os autos enviados ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para exame e parecer, o que ora passamos a fazer, registrando, ainda, que o fazemos durante o recesso de final de ano, já que o writ ingressou nesta Procuradoria Regional da República no dia 21, dia em que a subscritora do presente estava funcionando como Procurador plantonista.
Do exame dos autos, vemos que o paciente foi denunciado pela prática do crime do artigo 3º, II, da Lei nº 8.137/90 e artigo 288 do Código Penal, nos seguintes termos:
“O denunciado JÚLIO CÉZAR ALVES FERNANDES participa da organização criminosa liderada por DANIEL DOS SANTOS MOREIRA, recebendo, reiteradamente, vantagem indevida para deixar de lançar ou cobrar tributo ou cobrá-lo parcialmente, praticando, assim, os delitos do artigo 288 do Código Penal e do artigo 3º, II, Lei 8137/90, na forma do artigo 69 e 71 do Código Penal.
De fato, foram encontrados 6(seis) recibos de gratificação com o nome de JÚLIO CÉZAR ALVES FERNANDES no complexo da COROA, demonstrando sua contumácia na prática de corrupção (ap. 2, vol. 16, fls. 2784, 2785, 2796, 2797 e vol. 17, fls. 3039 e 3053) A título de exemplo destacamos:” (fls. 110)
É de se ressaltar que, juntamente com o mesmo paciente, muitas outras pessoas foram também denunciadas, sendo que, embora em relação a algumas o enquadramento das respectivas condutas tenha sido diverso, no entanto, outros servidores públicos foram também denunciados por condutas absolutamente idênticas à perpetrada pelo paciente, pelo que foram essas mesmas condutas também enquadradas naqueles dois dispositivos legais, o do artigo 3º, II, da Lei nº 8.137/90 e o do artigo 288 do Código Penal, tal como se constata do exame da denúncia juntada por cópia aos autos, sobretudo às fls. 109/134.
Posteriormente ao oferecimento da inicial acusatória, o Parquet Federal requereu ao Juízo processante o desmembramento da ação penal, com base não só no elevado número dos denunciados, como na complexidade dos fatos, argumentando, ainda, que, pelo fato de réus como o paciente e vários outros serem funcionários públicos, o procedimento especial exigido em tais casos justificaria aquele desmembramento, inclusive para não retardar e não prejudicar o andamento da ação penal em relação a réus que respondiam, inclusive, ao processo, presos temporariamente. Atendendo ao requerimento do Parquet o Juízo impetrado deferiu aquele pleito, pelo que a ação penal a que responde o paciente passou a correr em paralelo a outras.
Interessante é observar que só agora, quando o MINISTÉRIO PÚBLICO oferece alegações finais no processo a que responde o paciente, alegações essas, entretanto, que não foram anexadas na sua integralidade ao writ pelos impetrantes, e onde, pelo rumo que tomaram, o Parquet deve ter pedido, inclusive, a condenação, é que se decide impetrar o habeas corpus ora examinado requerendo, além de extemporaneamente e sem qualquer respaldo, o trancamento da ação penal em virtude da ausência da alegada condição de procedibilidade, qual o encerramento de um suposto procedimento administrativo-fiscal a que fazem referência os impetrantes, e invocando, ainda, nulidade que, conforme se demonstrará e conforme já ressaltado pelo Juízo impetrado em suas informações, também inexiste.
Realmente, em primeiro lugar, improcede totalmente a tese sustentada pelos impetrantes de que o paciente foi denunciado sem que o encerramento de um suposto e, acrescentamos, desnecessário procedimento administrativo-fiscal a que faz referência decisão proferida pelo Supremo e citada nos autos como paradigma, que não é, por se referir a caso distinto, tivesse sido alcançado. Inclusive, comparam os impetrantes, e também indevidamente, a situação do paciente com a situação de um dos réus de uma das ações penais desmembradas, DANIEL DOS SANTOS MOREIRA, na tentativa de, demonstrando que essas situações seriam idênticas, que não são, a solução jurídica deveria ser a mesma para ambos os casos.
Na verdade, conforme os autos dão conta, esse último réu foi, também, denunciado pelo Parquet Federal, num dos processos desmembrados, mas a grande diferença é que o foi pela prática do crime do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, razão pela qual, inclusive, o STF, acolhendo habeas corpus por ele impetrado contra decisão que lhe foi desfavorável e oriunda do STJ, realmente determinou o trancamento da ação penal contra ele intentada pela prática daquele delito, à falta de comprovação do encerramento do procedimento administrativo-fiscal em que se estaria apurando a sonegação fiscal a ele imputada.
Observe-se, ainda, que, malgrado haver proferido aquela decisão, o STF deferiu só parcialmente a ordem impetrada por DANIEL MOREIRA, já que reconheceu, inclusive, que há ‘indícios suficientes’ da prática do crime de corrupção ativa a embasar a denúncia, tal como se observa do exame das fls. 174 dos autos.
Ocorre que, tal como bem lembrado pelo Juízo impetrado, às fls. 230 e 231, o crime do artigo 3º, II, daquela mesma Lei nº 8.137/90, não exigindo, para a sua consumação, a diminuição ou supressão do tributo devido, podendo se aperfeiçoar até mesmo com a mera conduta formal de ‘exigir vantagem indevida’, para o fim ali previsto, não depende, para ser objeto de uma denúncia, como acontece com o crime do artigo 1º, de qualquer condição de procedibilidade, aliás, tal como muito bem lembrou o Magistrado impetrado, em suas Informações, verbis:
“IV – vale salientar, ademais, que, para a caracterização do delito do art. 3º, II, da Lei nº 8.137/90 não é exigível a demonstração da efetiva supressão ou redução do tributo. Com efeito, no delito do art. 3°, II, da Lei n/ 8.137/90, o núcleo é ‘exigir, solicitar ou receber’, enquanto no tipo do art. 1° da Lei n° 8.137/90, o núcleo é ‘suprimir ou reduzir’, daí porque este é delito material ou de resultado, o que não é o caso daquele que é delito formal ou de mera conduta . Em vista disso, para a configuração do delito do art. 3°, II, da Lei n° 8.137/90 não é necessário a demonstração da efetiva supressão ou redução do tributo”. (fls. 231).
Efetivamente, aquele crime do artigo 3º, II, daquela mesma Lei não depende de qualquer apuração administrativa porque, ao incriminar a conduta, o bem que o legislador visa proteger não deixa de ser, indiretamente, o erário, mas, mais do que isso, é a lisura, a credibilidade, a moralidade da Administração Pública, moral essa que deve nortear o atuar dos representantes do Estado e que não corresponde, como acontece com os crimes do artigo 1º daquele diploma legal, a prejuízo financeiro determinável, apurável quantitativamente.
Com um breve olhar sobre a previsão legal contida naquele mesmo artigo 3º se conclui de imediato no sentido da procedência desses argumentos. Senão, vejamos:
“Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”
Tanto é assim que a decisão citada pelos impetrantes como paradigma - que não pode aqui sê-lo - e referente à situação de DANIEL MOREIRA que, mesmo num exame perfunctório, se mostra absolutamente diferente da situação do paciente, decisão aquela prolatada pelo STF, faz referência expressa, assim como qualquer outra que se encontre nos sítios jurisprudenciais eletrônicos, no sentido da necessidade do encerramento do procedimento administrativo-fiscal, mas para fins de se oferecer denúncia pela prática dos crimes do artigo 1º da mesma Lei nº 8.137/90, e tão só desses.
Se é assim, improcede totalmente, quanto a essa primeira tese, o writ.
O segundo fundamento utilizado pelos impetrantes visando agora não mais o trancamento da ação penal, mas a sua anulação, é o de que o paciente deveria ter sido intimado para participar dos interrogatórios de todos os demais réus das ações penais desmembradas, sob pena de nulidade da ação penal a que responde pelo crime de quadrilha.
Ora, em primeiro lugar, afirmam os impetrantes que, malgrado haverem requerido aquela providência, foi-lhes ela negada pelo Juízo impetrado, muito embora em nenhum momento apresentem cópia dessa mesma decisão judicial, inclusive para que se examinem os eventuais fundamentos utilizados por esse mesmo Juízo para fazê-lo.
Ocorre, entretanto, que, malgrado tal fato, de qualquer sorte, não lograram os impetrantes provar qual o prejuízo acarretado com a suposta decisão judicial para a defesa do paciente. E assim afirmamos não só porque o crime de quadrilha está caracterizado de forma autônoma no processo a que responde o paciente, tal como se vê facilmente do exame dos autos, como porque nele resta demonstrado (o que afirmamos com base, inclusive, nas alegações finais, ainda que anexadas parcialmente por cópia, ofertadas pelo Parquet) que o mesmo paciente, juntamente com outros servidores públicos, faziam parte de um grande esquema criminoso, de uma quadrilha, na forma que ali vem descrita.
Ou seja, só com base no que foi apurado no processo crime a que respondeu o paciente já se pode constatar estar presente a organização criminosa a que alude o Órgão denunciante, embora a discussão sobre se, em razão disso, deva o mesmo paciente ser, ou não, condenado, só pode ou deve ter lugar no local e momento apropriados que é, indubitavelmente, o foro da ação penal, até porque, como se sabe, é restrito o âmbito probatório do habeas corpus.
Por outro lado, e também por isso, não lograram os impetrantes demonstrar qual teria sido o prejuízo sofrido pelo paciente, sem o que o pedido de decretação da nulidade não poderia ser acolhido.
Assim é que, em virtude do que antes foi dito, procede totalmente o que foi afirmado pelo Magistrado impetrado, às fls. 231/232, verbis:
“V – Por outro lado, não merece prosperar a alegação de que a não possibilidade do ora paciente Ter participado dos interrogatórios de todos os acusados, de todos os processos desmembrados do processo principal teria acarretado prejuízo a sua defesa e implica em nulidade, pois a acusação que pende sobre ele e as provas respectivas produzidas são objeto dos autos em que o mesmo figura como réu (Processo n° 2004.82.01.006320-4), e não dos outros autos que foram desmembrados do processo original;
VI – ademais, é importante frisar que em tema de nulidade no processo penal, é dogma fundamental a assertiva de que não se declara a nulidade de ato se dele não resulta prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563, CPP);
VII – No caso, não restou demonstrou (sic) em que consistiu o alegado prejuízo impingido a defesa do acusado/paciente, em face da impossibilidade de Ter participado dos interrogatórios de todos os acusados, de todos os processos desmembrados do processo principal”. (fls. 231/232).
Realmente, tal como temos reiteradamente dito em trabalhos versando questões semelhantes, o nosso Código de Processo Penal, em seu artigo 563, assim estabelece, verbis:
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
Corroborando essa tese, veja-se o que diz a respeito do tema o mestre FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, em sua obra “Processo Penal 3, 3º volume, 19ª edição”:
“Em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi dotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade. A não ser que se trate de nulidade absoluta, cujo prejuízo é presumido. O prejuízo, aqui, evidentemente, é o juris et de jure... inadmitindo prova em contrário” (fls. 120).
Com efeito, quando se fala em nulidade, entendem-se por atos nulos, como lembra ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros (in “As nulidades no processo penal”, pág.17), “aqueles em que a falta de adequação ao tipo legal pode levar ao reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos no mundo jurídico”. Confiram-se, por oportuno, os ensinamentos daquela doutrinadora, quando diferencia as nulidades absoluta e relativa, verbis:
“Com relação aos atos nulos, cumpre ainda distinguir os casos de nulidade absoluta e nulidade relativa: nos primeiros, a gravidade do ato viciado é flagrante e manifesto o prejuízo que sua permanência acarreta para a efetividade do contraditório ou para a justiça da decisão; a irregularidade atinge o próprio interesse público de correta aplicação do direito; por isso, percebida a irregularidade, o próprio juiz, de ofício, deve decretar a invalidade; já nas hipótese de nulidade relativa, o legislador deixa à parte prejudicada a faculdade de pedir ou não a invalidação do ato irregularmente praticado, subordinando também o reconhecimento do vício à efetiva demonstração do prejuízo sofrido.” (ob. citada., fls.17/18).
E continua aquela mesma autora, agora tratando especificamente das nulidades relativas quanto ao direito de defesa do réu, verbis:
“Como já se disse, a infringência à norma constitucional com conteúdo de garantia acarreta, como sanção, a nulidade absoluta (retro, cap.II).
Mas é preciso examinar, caso a caso, se o vício ou ausência do ato processual defensivo prejudica a ampla defesa como um todo, ou se não têm eles esse alcance
É esta a exata interpretação a ser dada à Súmula n. 523 do STF, que estabelece:
“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
Nessa linha – nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa, com prova do prejuízo (para a defesa), quando o vício do ato defensivo não tiver essa conseqüência – é que deve ser resolvida a questão das nulidades por vício ou inexistência dos atos processuais inerentes à defesa técnica e à autodefesa.” (ob.citada, pág. 64/65).
Ainda sobre o tema, vale conferir, também, o que diz JULIO FABBRINI MIRABETE, verbis:
“O primeiro princípio a reger os atos processuais é o da tipicidade das formas, que pode ser assim formulado: o Código prevê quais os atos que devem ser praticados e como devem ser praticados, devendo esse modelo ser respeitado (CF. GRECO, Vicente. Ob. Cit. P.264). Mas, negando o excesso de formalismo, com fundamento no princípio da instrumentalidade das normas, a lei estabeleceu o sistema de prevalência dos impedimentos de declaração ou de argüição de nulidades. Sua regra básica é enunciada no art.563. É o princípio pas de nullité sans grief, pelo qual não se declara nulidade desde que da preterição da forma legal não haja resultado prejuízo para uma das partes”’ (In “Código de Processo Penal Interpretado”, 7a edição, pág.1166).
Ora, no caso, malgrado invocarem a nulidade acima referida, os impetrantes se eximem de demonstrar em que o suposto e não provado ato judicial teria violado o princípio do devido processo legal e da ampla defesa, valendo lembrar que sequer se poderia afirmar tratar-se de prejuízo presumido, tendo em vista o que antes já afirmamos, ou seja, que, de toda forma, o retrato da organização criminosa a que se refere o Parquet parece restar sobejamente demonstrado no âmbito da ação penal a que responde o paciente.
E assim afirmamos sem também deixar de registrar que, na verdade, os impetrantes não deixam de pretender, quanto a essa última questão, transformar o habeas corpus num verdadeiro rito instrutório, quando o foro da ação penal e, quiçá, de uma apelação criminal é, será ou seria muito mais adequado para o exame, discussão e decisão da questão envolvendo a nulidade apontada no writ ora analisado.
Por todas essas razões, vem esta Representante do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opinar no sentido da denegação do writ, que visa o trancamento da ação penal ou, alternativamente, a decretação de sua nulidade, à ausência de comprovação de constrangimento ilegal contra o paciente praticado pela autoridade apontada como coatora, com o prosseguimento da ação penal até o seu final.
É o parecer.
Recife, 21 de dezembro de 2009.
ELIANE DE ALBUQUERQUE OLIVEIRA RECENA
Procuradora Regional da República
O prefeito Buba Germano, de Picuí, presidente da Federação das Associações de Municípios da Paraíba (Famup) mostrou-se ontem preocupado com o valor do primeiro repasse do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), que foi creditado nas contas municipais na última sexta-feira, dia 8. Segundo estimativas da Confederação Nacional dos Municípios, o primeiro repasse do ano (um montante de R$ 344.915.191 registra perda de 19% em relação ao mesmo valor repassado ano passado pelo Governo Federal.
